안녕하세요? 문세영 행정사 입니다.
오늘은 행정행위에 사용되는 개념으로 허가와 특허에 대해서 간략하게 살펴보도록 하겠습니다. 허가와 특허라는 개념은 학문상 개념으로 실무상으로는 양자가 명확히 구분되어 사용되지 않고 실질적으로 특허인데 허가나 인가라는 명칭으로 사용되기도 하므로 혼동이 없으셔야 합니다.
허가와 특허는 행정행위(처분) 중 법률행위적 행정행위로 분류되며 행정청의 의사에 기하여 그 법률효과가 발생한다는 점에서 공통점을 가지고 있으나 양자간에 차이점이 존재하므로 차이점을 중심으로 그 내용을 알아보도록 하겠습니다.
행정행위 "허가"
행정행위 중 허가는 자연적자유의 회복과 관련되어 있습니다. 예를 들면 우리는 주거이전의 자유가 있어 거주하고 싶은 곳에 집을 짓고 살수 있지만 법령에 의하여 토지의 이용과 건축에 제한을 받게 되고 이용계획서나 건축설계도면을 제출하여 허가를 받은 후에야 토지를 이용하여 건축을 할 수 있게 됩니다. 이는 공익을 위하여 소극적으로 자연적 자유를 제한하였다가 정해진 요건을 갖춘경우 해제하여 자유를 회복하여 주는 것입니다. 운전면허도 마찬가지로 질서와 공익을 위해서 면허가 없는자의 운전을 제한하였다가 면허를 발급받은 경우 제한을 해제하여 적법하게 행사할 수 있도록 회복하여 주는 것에 해당합니다.
이는, 위험방지를 목적으로 일반적으로 금지하였던 것을 해제하는 예방적금지의 해제로 학문상 경찰허가라로도 합니다.
허가의 종류
이러한 허가는 ① 대인적허가 ② 대물적허가 ③ 혼합적허가로 구분해 볼 수 있습니다.
① 대인적 허가는 허가을 하기 위한 요건들이 운전면허와 같이 개인의 능력과 관련된 경우를 말하며, ② 대물적허가는 요건이 사람이 아닌 물건과 관련된 것으로 대표적인 것이 건축허가가 있습니다. ③ 혼합적허가는 대인적허가와 대물적허가가 결합된 것을 말하는 것으로 어떠한 시설적(물적) 요건을 갖추어야 함과 동시에 일정한 자격을 가진 인력을 구비해야하는 경우가 해당된다고 할 수 있습니다.
행정행위 "특허"
특허는 특정인에게 권리를 설정하는 형성적 행위로 소극적인 자유의 회복이 아닌 적극적인 권리의 권리의 설정행위와 관련되어 있습니다. 예로는 공유수면매립면허, 공유수면사용허가, 도로점용허가, 여객자동차운수사업면허, 재개발조합설립인가, 출입국관리법상 체류자격변경허가 등이 있으며 특허라는 용어대신 허가, 인가, 면허 등의 명칭으로 실무상으로 사용되고 있습니다. 특허도 자연적 자유의 회복이라는 의미를 함께 가지고 있으나 단순한 자유의 회복을 넘어서 공익을 위해 특정한 법적지위가 부여되는 것이라 이해하시면 좋을 것 같습니다.
공유수면매립 또는 사용, 도로점용, 자동차운수사업면허 등 특허는 특정인에게 독점적인 권리를 설정하여 주는 것으로 처분의 내용이나 결정은 원칙적으로 행정청의 재량에 속하게 되어 재량적 성격이 강합니다.
허가와 특허의 차이점
허가와 특허는 목적, 성질, 요건 등에 있어서 차이점이 존재합니다. 우선 ① 허가는 소극적인 위험방지를 목적으로 하지만 특허는 적극적인 공익증진을 목적으로 하며 ② 허가는 기속행위의 성격이 강하지만 특허는 재량적 성격이 강합니다. 또한, ③ 허가는 그 요건이 명확하지만 특허는 불확정 개념으로 규정된 경우가 많으며 ④ 허가는 자연적 자유의 회복으로 경영상 이익은 반사이익에 해당되지만 특허는 권리의 설정행위로 경영상이익이 법률상이익에 해당됩니다.
허가를 받아 운영할 수 있는 일반 음식점을 운영에 있어서 인근에 새로운 동종의 음식점이 영업허가를 받아 영업을 개시함으로써 기존 음식점의 매출에 영향을 받는 경우 기존 음식점은 신규 영업허가에 관련하여 허가 행정청을 상대로 행정쟁송을 제기하여 인용을 받기 어렵습니다. 허가는 기속행위인 성격이 강해서 일정한 요건에 해당하면 허가를 내어주어야 하고, 신규허가로 받는 기존 업체의 경영상 문제는 반사적 이익에 해당하고 법률상 이익으로 보기 어렵기 때문입니다.
반면 특허에 해당하는 시내버스운송사업에 있어서 행정청이 재량으로 신규업체에게 기존의 노선과 겹치는 신규 버스운송면허를 발급함으로써 해당 노선을 운영하던 기존의 버스운송업체의 경영에 영향을 미치는 경우 이는 법률상 이익을 침해한 것으로 기존의 버스운송업체는 처분 행정청을 상대로 행정쟁송을 통해 권리구제를 받을 수 있게 됩니다.
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