일반건축허가와 위락시설·숙박시설에 해당하는 건축허가의 차이점-기속행위와 재량행위

 

 

안녕하세요? 문세영 행정사 입니다.

일반건축물의 건축허가는 기속행위라는 것은 많은 분들이 알고 계실것 입니다. 이에 반해서 위락시설이나 숙박시설의 건축허가는 일정한 경우 행정청이 건축위원회 심의를 거쳐서 허가를 하지 아니 할 수 있도록 건축법에서 규정하고 있습니다. 즉, 위락시설이나 숙박시설의 건축허가는 일반적인 건축허가와 달리 기속행위가 아니라 재량행위에 해당됩니다. 이렇듯 어떠한 행정작용은 기속행위와 재량행위로 구분해 볼 수 있는데 기속행위인가 재량행위인가 구별하는 것은 행정처분의 위법성 판단 방법과 범위에 있에서 여러가지 차이가 발생하게 됩니다.

오늘은 일반건축허가와 위락시설이나 숙박시설의 건축허가 차이점을 통해 이러한 내용을 살펴보도록 하겠습니다.

 

일반건축허가와 위락시설·숙박시설에 해당하는 건축허가

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건축법에서는 두개의 건축허가를 구분하여 규정하고 있습니다.

①건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 시·도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다.
④허가권자는(~생략)다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 이법이나 다른 법률에도 불구하고 건축위원회의 심의를 거쳐 건축허가를 하지 아니할 수 있다.1. 위락시설이나 숙박시설에 해당하는 건축물의 건축을 허가하는 경우 해당 대지에 건축하려는 건축물의 용도·규모·형태가 주거환경이나 교육환경 등 주변환경을 고려할 때 부적합하다고 인정되는 경우
[건축법 제11조]

통상적으로 일반건축물 건축허가는 법령에서 정하는 요건을 갖추어 건축허가 신청을 하면 건축허가를 내어주어야 하는 기속행위로 보고있으나, 위락시설이나 숙박시설의 건축허가는 주변환경을 고려하여 부적합하다고 판단되면 건축위원회 심의를 거쳐 허가를 하지 않을 수 있는 재량행위로 보고 있습니다.

따라서, 행정청이 요건이 구비된 일반건축물의 건축허가를 거부하였다면 위법한 것이 되어, 행정심판 등을 통하여 거부처분의 취소를 청구할 수 있으나 요건이 구비된 위락시설이나 숙박시설의 건축허가를 행정청이 거부하였다면, 반드시 위법한 것은 아니고 재량권 행사에 위법.부당함이 없는지 심사를 통하여 결정하게 됩니다.

기속행위와 재량행위

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기속행위인가 재량행위인가의 구별은 법령에 명확히 규정(~해야한다 / ~할 수 있다)되어 있는 경우에는 문제가 없지만 법령에 명시되지 않는 때는 구별을 단순하게 판단할 수 있는 것은 아닙니다. 학설과 판례는 당해 처분의 근거가 되는 규정의 체재.형식과 그문언, 당해 행위가 속하는 행정분야의 주된목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 개별적으로 판단하여야 한다고 보고있습니다.

 

사범심사 방법

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행정처분에 위법성이 있어 행정쟁송을 청구하는 경우 사법심사의 방법에 있어 양자간에 차이가 있게 됩니다. 기속행위는 법원이 법규의 해석 및 적용을 통하여 결론을 도출한 후 행정청의 판단과 비교하여 적법여부를 판단하지만 재량행위는 결론의 도출없이 재량권일 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 판단하게 됩니다.

 

재량의 하자

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행정청은 재량있는 처분을 할 때에는 관련 이익을 정당하게 형량하여야 하며, 그 재량권의 범위를 넘어서는 아니됩니다(행정기본법 제21조). 즉, 행정청은 재량이 주어진 권한 내에서 재량을 행사해야 하며 이를 벗어나면 재량권 행사에 하자가 있는 것으로 위법한 처분이 됩니다.

여기서 말하는 재량의 하자는 재량권의 남용·일탈·불행사로 구분해 볼 수 있으며, ① 재량의 남용은 관련이익을 정당하게 형량하지 않은 것을 말하고, ② 일탈은 재량권의 범위를 벗어난 것을 말하며, ③ 불행사는 부여된 재량을 행사조차 하지 않은 것을 말합니다.

 

추가적으로 행정심판은 재량권의 부당한 행사도 심사를 하게 되는데 부당한 재량권 행사는 일탈이나 남용 등에는 해당되지 않으나 재량권 행사에 합리성이 결여된 것을 말하는 것으로 이해되고 있습니다.

 

개발행위가 의제되는 건축허가

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건축허가를 받으면 개발행위허가도 받은 것으로 의제되는 경우, 건축허가권자는 개발행위허가의 요건을 충족하는지 여부도 판단해야 하므로 의제되는 개발행위 허가에 재량권이 인정되면 건축허가권자에게 재량권이 인정됩니다. 따라서, 개발행위허가 요건을 충족하지 못하면 건축허가권자는 건축허가를 하지 않을 수 있습니다.