하자있는 행정행위의 취소 또는 무효 사유

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안녕하세요? 문세영 행정사 입니다.

행정청이 행하는 행정작용 중 구체적 사실에 대하여 법을 집행하기 위해서 행하는 권력적 단독행위를 강학상 행정행위라고 하며, 행정심판법에서는 이를 "처분"이라고 명하고 있습니다. 이러한 행정청의 행정행위가 적법하게 성립하여 효력이 발생하기 위해서는 일정한 요건을 갖추어야 하는데 이러한 요건을 갖추지 못한 행정행위를 하자(흠)있는 행정행위라고 하며, 하자있는 행정행위는 중대명백설에 따라 취소할 수 있는 행정행위이거나 처음부터 효력이 발생하지 않는 무효인 행정행위가 됩니다.

행정행위 적법요건

행정행위가 적법하게 행사되기 위해서는 ① 주체 ② 형식 ③ 절차 ④ 내용 ⑤ 송달의 요건을 충족하여야 합니다. 만약 이러한 요건이 충족되지 않는다면 서두에서 말씀드렸듯이 하자있는 행정행위로 그 하자의 중대명백성에 따라서 그 효과가 달라지게 됩니다.

여기서, 하자의 중대명백설은 하자가 중대하고 명백한 경우에는 그 행정행위는 무효가 되고, 중대하지만 명백하지 않거나 명백하지만 중대하지 않은 경우에는 취소할 수 있는 행정행위가 되어 권한있는 행정기관에 의해 취소되기 전까지 유효한 행정행위가 됩니다. 여기서, 명백하다는 것은 외관상 그 하자가 명백하다는 것을 말합니다.

하자의 판단기준

행정행위가 하자인지 여부에 대한 시간적 판단기준은 처분당시의 법령을 기준으로 하는 처분시주의를 취하고 있습니다. 따라서 처분당시 적법하게 발령된 행정행위가 추후 법령이 개정되어 위법하게 되었다고 하여도 위법한 행정행위가 되지 않습니다.

따라서, 법령을 위반하여 행정적인 제재처분(영업정지 등)을 받는 경우에도 위반당시 법령에 따라서 제재적 기준이 부과되며, 당사자 신청에 따른 처분은 당사자 신청당시의 법령이 아닌 처분당시의 법령이 적용된다는 점에 유의하셔야 합니다. 만약, 신청 후 허가나 인가에 장기간이 소요되고 그 동안 법령이 개정되어 신청당시와는 다른 법적판단이 필요하게 된 경우에도 개정된 법령에 특별한 규정이 없는 한 처분시를 기준으로 판단하게 됩니다.

주체의 하자

주체의 하자는 행정행위(처분)권한이 없는 자가 행정행위를 한경우를 말합니다. 행정행위는 해당 권한을 가진 행정청이 발동할 수 있으므로 행정청이 아닌자가 행정행위를 하거나 자신의 권한이 아닌 행위를 행정청이 하는 경우가 주체의 하자라고 할 수 있습니다.

예를 들면 음주운전 단속에 의하여 운전면허취소처분을 하는 경우 경찰서장(행정청)의 명의로 하여야 하나 경찰관 담당자가 자신의 명의로 운전면허취소통지서를 작성하여 발송하였다면 무효에 해당하며, 도시사로 부터 단순히 내부위임을 받은 구청장이 도지사의 명의가 아닌 구청장명의로 압류 등 처분을 하였다면 주체의 하자로 무효나 취소 사유가 됩니다.

절차에 관한 하자

법령에 정한 일정한 절차를 거치지 않고 행정행위를 한 경우 하자있는 행정행위가 됩니다. 절차의 하자로 대표적인 것은 행정절차법에 따른 사전통지, 청문 등의 의견청취를 거치지 않거나 처분의 이유제시를 하지않은 행정행위가 있습니다. 사전통지 등 의견청취절차 등은 행정의 공정성, 투명성, 신뢰성을 확보하고 국민의 권익을 보호한는데 필요하므로 이러한 절차를 거치지 않는 경우 법원은 실체적인 위법여부를 떠나서 이를 독자적인 위법사유로 보고 취소할 수 있는 행정행위로 판단하고 있습니다.

행정절차법상 의견청취 외에도 관계중앙행정기관의 협의를 결여한 택지개발예정지구지정처분이나 학교환경위생정화위원회 심의를 거치지 않는 금지시설해제, 교통영향평가를 거치지 않은 행정처분, 환경영향평가를 거치지 않은 행정처분 등도 하자있는 행정행위에 해당됩니다.

형식의 하자

행정절차법 제24조에서는 행정청이 처분을 하는 때에는 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고 문서로 아여야 하고, 당사자 등의 동의가 있는 경우나 당사자가 전자문서로 처분을 신청한 경우에는 전자문서로 할 수 있다고 규정하고 있습니다. 따라서, 담당공무원이 문서로 해야할 행정행위를 구술이나 문자 등으로 하는 것은 하자있는 행정행위에 해당합니다.

다만, 행정절차법에 예외규정이 있어, 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있거나 사안이 경미한 경우에는 말, 전화, 휴대전화를 이용한 문자전송, 팩스 또는 전자우편 등 문서가 아닌 방법으로 처분을 할 수 있다고 규정하고 있습니다. 하지만 이러한 경우에도 당사자가 요청하면 지체없이 처분에 관한 문서를 발급하여야 합니다.

내용의 하자

내용의 하자는 행정행위 내용 자체에 하자가 있는 경우를 말합니다. 행정행위는 그 내용이 적법하여야 하는데 위법하거나 무효인 시행령이나 시행규칙을 근거로 하여 행정행위가 이루어 졌거나, 그 내용이 법령에 적합하지 않거나, 또는 행정법의 일반원칙에 위반되거나 재량행위에 있어서 재량의 하자가 있는 경우에 해당하는 때에는 위법한 행정행위가 되어 무효 또는 취소할 수 있는 행정행위가 됩니다.