금지규정 위반에 대해 대집행을 할 수 있는지 여부 _ 유치원 철제 울타리사건

 

안녕하세요? 문세영 행정사 입니다.

오늘은 금지규정을 위반한 경우 행정기관이 당연히 대집행을 진행할 수 있는 것인지에 대해서 관련 판례를 통해서 알아보도록 하겠습니다.

 

사건개요

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아파트 단지내 입지한 유치원에서 유치원 앞쪽에 있는 아파트 주민들의 휴식공간으로 구성된 조경시설을 임의로 제거하고 유치원 놀이시설을 설치한 후 울타리를 설치함으로써 주민들이 이에 항의하면서 지자체에 민원을 제기하여 철거를 요청하였고, 민원을 받은 해당 지자체는 유치원에 대해 철거를 명하고 일정기간내 철거를 하지 않을 경우 대집행을 하겠다는 계고처분을 한 사건입니다. 이에대해 유치원은 시설물철거 계고처분 취소소송을 제기하였습니다.

 

관계법령

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[구 주택건설촉진법]

제38조(공동주택관리) ②공동주택 및 부대시설과 복리시설의 소유자, 입주자, 사용자, 관리주체는 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니된다. 다만, (생략)~도지사의 허가를 받거나 신고를 한경우에는 그러하지 아니하다.

1. 공동주택과 그 부대시설 및 복리시설을 사업계획에 따른 용도 이외의 용도에 사용하는 행위
2. ~생략

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제52조의2(벌칙) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

1. 허가를 받지 아니하고 제38조 제2항 각호의 행위를 한 자

금지규정을 위반한 경우 대집행을 행할 수 있는 지 여부

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대집행에 대해서 많이 들어보셨을 것으로 생각되며, 주로 건물이나 구조물 철거와 관련하여 뉴스에서 많이 나오고 있습니다. 대집행은 「행정대집행법」에 따라 대체적 작위의무를 위반한 경우에 행할 수 있는 행위이며, 대체적 작위의무란 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 말합니다. 따라서, 단순한 부작위 의무(금지명령)에 대해서 위반을 한 경우에는 관계 법령에서 그 위반자에 대해서 위반에 의하여 생긴 결과물의 시정을 명하는 행정처분 권한을 인정하는 규정을 두고 있지 않다면, 위반을 시정을 명하는 권한이 없는 것으로 판례는 보고 있습니다.

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따라서, 위 구 주택건설촉진법의 규정을 살펴보면 의무를 위반한 경우 1천만원 이하의 벌금에 처하는 규정만을 두고 있으며, 부작위의무(금지명령) 위반에 대해서 대체적 작위의무로 전환하는 규정을 두고 있지 아니하므로 위 금지규정으로부터 그 위반결과의 시정을 명하는 원상복구명령을 할 수 있는 권한이 도출되는 것은 아니므로 행정청이 행한 원상복구 및 대집행 계고처분은 권한없는 자의 처분으로 무효라고 판시하였습니다.

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그렇다고 처벌을 안받는 것은 아니고 형사처벌로 1천만원 이하의 벌금을 받게 될 것입니다.

 

비대체적 작위의무는 대집행의 대상이 아니다.

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대집행은 쉽게 말씀드리면 타인이 대신해서 동일한 효과를 낼 수 있는 행위에 대해서 행정청이나 행정청의 위임을 받은 자가 대신하여 행위를 하는 것을 말합니다. 따라서, 타인이 대신할 수 없는 행위는 대집행의 대상이 되지 않습니다. 이러한 타인이 대신할 수 없는 행위에는 점유의 이전 등이 있습니다.

여기서 유의하실 점은 점유의 이전 등 비대체적 작위의무가 대집행 대상이 아니라고 해서 다른 행정강제를 할 수 없다는 이야기가 아닙니다. 즉, 판례는 명도 등 점유이전은 그것을 강제적으로 실현하면서 직접적인 실력행사가 필요한 것이지 대체적 작위의무라고 볼 수 없어 대집행의 대상이 되지않는다고 판시하고 있습니다. 따라서, 대집행을 할 수 없는 것이지 다른 행정적 강제수단을 하지 못한다는 것이 아니라는 것입니다.

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