공무원 단속의 법적성격 및 위법한 조사에 대한 구제

 

안녕하세요? 문세영 행정사 입니다.

오늘은 공무원들이 법을 위반하고 있지 않은지 영업장소 등을 방문하여 조사를 하고 만약 법 위반사실이 있는 경우 일정한 행정처분을 하는 단속행위에 대한 법적성격과 위법게 이루어진 단속에 대한 구제방법에 대해서 살펴보고자 합니다. 음식점, 건설사업장, 숙박업소 등 영업장소에 대해서 법위반 사실이 없는지 공무원들이 근거법령에 의하여 단속을 실시하는데 이를 법적인 용어로는 행정조사라고 합니다. 이러한 행정조사도 법령에 근거해야함은 물론이며, 일정한 절차를 준수해야 하며, 법령에 위반하여 실시되는 조사는 위법한 조사로 불복절차를 통해서 구제를 받을 수가 있습니다. 그러므로 이러한 조사의 법적성격을 알아보고 위법한 조사에 대한 불복에 대해서도 알아보도록 하겠습니다.

 

행정조사의 의미와 구분

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행정조사는 행정기관이 정책을 결정하거나 직무를 수행하는데 필요한 정보나 자료를를 수집하기 위하여 현장조사, 문서열람, 시료채취를 하거나 조사대상자에게 보고요구, 자료제출요구 및 출석·진술요구를 하는 행위를 말합니다. 이러한 행정조사는 협조적조사와 일방적조사 또는 권력적 조사와 비권력적조사로 구분해 볼수 있습니다.

 

행정조사의 법적성격과 한계

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비권력적인 행정조사는 사실행위로의 성격을 가지며, 권력적 행정조사는 사실행위와 수인의무가 부과되는 법적인 행위가 함께 가지고 있는 것으로 보고 있습니다. 이러한 행정조사는 법령에 근거해야 하며, 조사의 목적에 필요한 범위내에서 진행해야 하고, 보충성원칙이나 비례원칙 등 행정법 일반원칙을 준수해야 합니다.

 

행정조사의 일반적 절차

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행정조사기본법은 행정조사를 실시할 때 원칙적으로 조사개시 7일전까지 조사대상자에게 서면으로 통지하도록 규정하고 있습니다. 다만 예외적으로 다음에 해당하는 경우에는 조사개시와 동시에 출석요구서 등을 조사대상자에게 제시하거나 조사의 목적 등을 조사대상자에게 구두로 통지할 수 있게 하고 있습니다.

① 행정조사를 실시하기 전에 관련 사항을 미리 통지하는 때에는 증거이멸 등으로 행정조사의 목적을 달성할 수 없다고 판단되는 경우

② 통계작성을 위해 조사하는 경우

③ 조사대상자의 자발적 협조를 얻어 실시하는 경우

현장조사

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조사원이 가택, 사무실, 사업장 등에 출입하여 조사하는 것을 현장조사라 하는데 현장조사를 하는 경우 현장출입조사서 등을 발송하거나 제시하여야 하며, 원칙적으로 해뜨기 전이나 해가 진 후에는 할 수 없고, 출입하는 공무원은 권한을 나타내는 증표를 지니고 이를 조사대상자에게 보여줘야 합니다.

 

권력적 행정조사와 실력행사

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현장조사시 조사원이 가택, 사무실, 사업장 등에 출입하는 것을 조사상대방이 거부하거나 방해하여 조사를 할 수 없도록 하는 경우 공무원이 실력으로 이를 억압하고 강제조사를 할 수 있는지가 문제시 되어 왔습니다. 학설과 판례는 권력적인 행정조사의 경우 상대방의 위법한 저항을 억압할 수 없다면 권력적 조사의 제도자체가 실효성이 없게되므로 강제조사를 긍정을 하고 있으며, 비권력적인 행정조사는 상대방이 거부하면 이를 강제할 수 없습니다.

 

위법한 행정조사의 효력

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위법하게 이루어진 행정조사로 영업정지 등 행정처분이 이루어 진 경우 당해 처분이 적법한가에 대한 문제입니다. 판례는 법령이 행정조사를 필수적으로 규정하고 있는 경우에는 조사자체가 위법하게 이루어졌다면, 조사의 결과로 얻은 자료가 정당한 것이라고 하여도 하자가 있는 것으로 보고 있습니다.

 

행정조사로 인한 손해의 구제방법

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행정조사에 의한 손해는 ① 적합한 조사로인한 침해와 ② 위법한 조사로 인한 침해로 구분해 볼 수 있으며, 그 구제방법이 달라지게 됩니다.

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① 적법한 조사로 인한 손해

적법한 조사로 인하여 손해를 입은 경우에는 특별한 희생으로 인한 손실보상을 청구할 수 있습니다. 예로 토지보상을 위해 사업시행자가 타인의 토지를 출입하여 측량, 조사함으로써 손해가 발생하는 경우 또는 경찰이 위해를 방지하기 위하여 임차인의 거주지나 영업소를 강제로 진입하는 경우 파손된 물품에 대해 임대인의 손해 등이 이에 해당한다고 할 수 있습니다.

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② 위법한 조사로 인한 손해

위법한 행정조사로 발생한 손해를 입은 사람은 행정조사의 성격이 사실행위인 관계로 행정쟁송을 신청하여도 협의의 소의 이익이 없어서 각하될 것이므로, 국가를 상대로 손해배상을 청구하여 침해당한 재산권 등에 대해서 보상을 받을 수 있습니다.